相關連結：http://ent.ltn.com.tw/news/breakingnews/2046680
對於合理使用，我國著作權法第44條~第63條有例示規定，另外在第65條有概括規定。按「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害」、「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」，著作權法第65條訂有明文。若由上述現行法規範觀之，谷阿莫的作品，在我國著作權法的架構下，要主張合理使用而免於侵權責任，可能還有些困難。
過去在美國聯邦最高法院Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.(1994)有個著名案例針對諷刺作品或詼諧仿作相關的判決，大意略以：被告Campbell將原告Acuff-Rose公司所擁有的「Oh! Pretty Woman」改編成為Rap版的「Pretty Woman」，新曲確實對原曲作出了的戲謔諷刺(parody)，然卻已轉化原曲所欲傳達的內涵，相較之下原曲顯得平淡無趣，且雖然被告有將改編後的新曲作商業販售，然因聽眾存有差異，所以新曲不會對原曲的市場造成影響，故判決此種利用為合理使用(fare use)。
(1)「Oh! Pretty Woman」: https://www.youtube.com/watch?v=_PLq0_7k1jk
(2)「Pretty Woman」: https://www.youtube.com/watch?v=65GQ70Rf_8Y
該最高法院判決主要以「轉化」 (Transformation)來判定詼諧仿作是否為合理使用，意即利用人為原著作增添了新的表達、新的想法、新的訊息。而現實中此等我們俗稱KUSO的作品常為與原著作之間產生強烈的對比與差異，往往為創作的精神所在，甚至有可能超出原作品所要表彰的價值，不可諱言。
而此等涉及著作權的保護與言論自由的交錯議題，即若著作權的保護的界線，乃不能免於一個著作被評論或評價，或若是利用他人著作之目的在於評論與批評，一般認為應屬合理使用，即使是商業性的利用，只要是具有高度轉換性的使用，不會與原著作產生市場替代效果，仍應認屬合理使用，無須取得著作權人的授權。但此觀念在我國法院實務應如何運作，還有相當大的發展空間，有待未來實務界之努力。
至於谷阿莫的作品到底可否屬於詼諧仿作？是否得主張合理使用而免於侵權責任？是否其目的是在表達一種超越原著作的言論而產生一種新的價值的體現？站在原告或被告不同立場，就會有不同的攻防主張角度和方式。未來讓大家拭目以待。
by 陳志隆律師 2017.04.25
一、凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之人類精神力參與的創作，均係受著作權法所保護之著作。所謂原創性，廣義解釋包括狹義之原創性(originality)及創作性(creativity)，狹義之原創性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度。而美術著作為著作之一種，自仍須具備上開關於「著作」之基本要素。
二、編輯著作係就資料之選擇及編排具有創作性者，以獨立之著作保護之。而編輯著作為著作之一種，自仍須具備上開關於「著作」之基本要素，亦即經過選擇、編排之資料而能成為編輯著作者，除有一定之表現形式外，尚須其表現形式能呈現或表達出作者在思想上或感情上之一定精神內涵始可，同時該精神內涵應具有原創性，且此原創性之程度須達足以表現作者之個性或獨特性之程度。
三、智慧財產法院 100年民著訴字第 55 號 民事判決：
按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。故除屬於著作權法第9 條所列之外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之人類精神力參與的創作，均係受著作權法所保護之著作。所謂原創性，廣義解釋包括狹義之原創性及創作性，狹義之原創性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度。而美術著作為著作之一種，自仍須具備上開關於「著作」之基本要素，除有一定之表現形式外，尚須其表現形式能呈現或表達出作者在思想上或感情上之一定精神內涵始可，同時該精神內涵應具有原創性，且此原創性之程度須達足以表現作者之個性或獨特性之程度。其次，創作須具備最低程度之創作或個性表現，始可受到保護，亦即該著作仍須具有最低限度之創意性，且足以表現著作個性或獨特性之程度，方屬著作權法所保護之著作，如其精神作用之程度甚低，不足讓人認識作者之個性，抑或著作係拼湊堆砌既存材料，則不得為著作權之客體，即無保護之必要；而著作權專責機關經濟部智慧財產局亦採此見解，該局98年4 月27日電子郵件980427a 函釋：「按著作權法（以下簡稱本法）所稱之『著作』，本法第3 條第1 項第1 款明定屬於指文學、科學、藝術或其他學術範圍之『創作』。因此，著作符合『原創性』及『創作性』二項要件時，方屬本法所稱之『著作』。所謂『原創性』，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；至所謂『創作性』，則指作品須符合一定之『創作高度』，至於所需之創作高度究竟為何，目前司法實務上，相關見解之闡述及判斷相當分歧，本局則認為應採最低創作性、最起碼創作（minimal requirement ofcreativity）之創意高度（或稱美學不歧視原則），並於個案中認定之」。亦足徵創作仍要具備最低程度之創作或個性表現，方可受到保護。再者，現代科技進步，電腦已被廣泛作為繪圖及文字書寫之工具，一般繪圖者利用電腦繪圖系統程式，藉光筆或滑鼠等工具操作運用完成描繪、著色及書寫之行為，仍需仰賴操作者之經驗、思考及靈感，非電腦可代為判斷，此即為思想或感情之表達，尚不能因使用電腦即認非創作行為，換言之，應用電腦輸入工具及電腦軟體程式之操作繪製美術圖案者，倘若該美術圖案之設計、構形及繪製並非僅是電腦單純機械性操作的結果，或稍作比例、顏色等變更，而是灌注有操作者之精神、思想及情感，表現其個性之獨立創作，自得為著作權法保護之美術著作。......
另就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之，著作權法第7 條第1 項定有明文。而編輯著作為著作之一種，自仍須具備上開關於「著作」之基本要素，亦即經過選擇、編排之資料而能成為編輯著作者，除有一定之表現形式外，尚須其表現形式能呈現或表達出作者在思想上或感情上之一定精神內涵始可，同時該精神內涵應具有原創性，且此原創性之程度須達足以表現作者之個性或獨特性之程度。
陳志隆律師
一、有人常常會有錯誤的觀念，認為網路上的圖片(通常為攝影著作或美術著作)大家都可以看到，所以大家都可以下載；亦或單純下載圖片沒有拿去販賣或作為營業用途，就不會構成著作權侵害云云。但這些都是錯誤的觀念。蓋網路上的圖片，只要符合著作權法上著作之要件者，不是人人都可下載；也不可以因人人都在瘋狂下載的圖片，就認為下載合法。
二、於利用他人著作之前，除有『合理使用』之情形外，理應徵求著作權人之授權或同意。即便網際網路上資訊眾多，重製、公開傳輸任何文字或圖片等資訊輕而易舉，惟著作權於網路世界中仍受同等保護。蓋著作之表達，通常附著於一定之媒介或載體，以供他人知覺著作之存在及其內容。無論著作附著於何種媒介，著作權人均享有同等之著作權保護，其標的物包含書籍、期刊、磁碟片、錄音帶、電子儲存媒介（如錄影帶、CD、VCD 、DVD ）等實體物；而著作權自應存在於各種現存及未來新興之媒介，於照片、書籍、網路網頁、甚至未來新式媒介之轉移或改變，均不影響其著作權之存在。且有實務見解認為，倘「行為人無法確知網頁圖片之著作權人，應不予使用，除可成立合理使用，否則即屬著作權之侵害」，似已有推定至少過失之意味，未來發展會如何，拭目以待。
三、提供智慧財產法院判決並摘錄重點，供各位讀者參考：
智慧財產法院 98年民著訴字第 2 號 民事判決：
於利用他人攝影著作之前，除有合理使用之情形外，理應徵求著作權人之授權。即便網際網路上資訊眾多，重製、公開傳輸任何文字或圖片等資訊輕而易舉，惟著作權於網路世界中仍受同等保護。蓋著作之表達，通常附著於一定之媒介或載體，以供他人知覺著作之存在及其內容。無論著作附著於何種媒介，著作權人均享有同等之著作權保護，其標的物包含書籍、期刊、磁碟片、錄音帶、電子儲存媒介（如錄影帶、CD、VCD 、DVD ）等實體物。而媒介，除指實體儲存媒介外，尚包括溝通或娛樂系統（如廣播）、表達模式，此即「媒介中立原則」之概念。隨著科技之發展，著作所附著之媒介亦隨著科技而有不同之面貌，於此意涵下，媒介中立原則可廣泛地解釋成「科技中立原則」。準此，原告所取得之著作權自應存在於各種現存及未來新興之媒介，而於照片、書籍、網路網頁、甚至未來新式媒介之轉移或改變，均不影響其著作權。倘被告諾○威公司及李○程無法確知前開網頁圖片之著作權人，應不予使用，除可成立合理使用，否則即屬著作權之侵害。惟該網站既經被告諾○威公司依「太○資訊360 行資訊網網站建置合約書」第6 條第1 項約定驗收始對外開放，詎被告諾○威公司及李○程既未積極尋求各該圖片之著作權人，亦未拒絕使用各該圖片，擅自將之使用於其網頁中，且可供網路使用者以「滑鼠右鍵」加以重製、下載，亦未標示著作人之姓名，難謂無過失，而構成著作財產權（重製及公開傳輸權）及著作人格權（姓名表示權）之侵害。被告諾○威公司及李○程辯稱：類似昆蟲圖片於網路上皆能免費下載云云，姑不論其未能提出證據以實其說，即使屬實，此亦無礙於原告就「白蟻」攝影著作於網際網路中享有之著作權保障，故此部分所辯不足採信....
合理使用：
(1)按（第1 項）著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害，（第2 項）著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：1.利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。2.著作之性質。3.所利用之質量及其在整個著作所占之比例。4.利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，著作權法第65條第1 項、第2 項定有明文。
(2)次按合理使用之法律性質，有權利限制說、侵權阻卻說、使用者權利說。從學理上觀之，合理使用雖為著作權法所承認之著作權限制，然從權利發生之基礎、合理使用之外在表徵、內在意涵及權利實現等面向，均無法認定合理使用之保護強度到達「權利」之程度，是以合理使用僅屬著作權法上所賦予之一般法律利益。另從法律的經濟分析及法院判決實務之實證角度觀之，採使用權利說之相關成本較高，故以侵權阻卻說為宜。從而，對於合理使用給予「利益式保護」即為已足，並無承認「合理使用權利」之必要。準此，被訴侵權之利用著作之人得於訴訟審理中為合理使用之抗辯，若符合合理使用之要件，則能免除侵害著作權之責任，具有阻卻違法事由之性質。
(3)另按著作權與合理使用之規範目的均在於鼓勵知識與資訊之傳遞、交流與共享，促使人類智識文化資產之永續性、豐盈化與優質化，故而著作權法第65條第2 項明文規定合理使用之判斷基準重在各種利用情狀之實質判斷。而針對該條項第1 款之判斷基準，最高法院94年度臺上字第7127號刑事判決認為：「著作權法第65條第2 項第1 款所謂『利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的』，應以著作權法第一條所規定之立法精神解析其使用目的，而非單純二分為商業及非營利（或教育目的），以符合著作權之立法宗旨。申言之，如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，則即使其使用目的非屬於教育目的，亦應予以正面之評價；反之，若其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫無助益，即使使用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益，以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該重製行為，而應給予負面之評價。」此判決明確揚棄商業營利與非商業營利利用二分法之適用，改從能否有助於調和社會公共利益或國家文化發展為斷。
(4)有關合理使用之判斷，不宜單取一項判斷基準，應以人類智識文化資產之公共利益為核心，以利用著作之類型為判斷標的，綜合判斷著作利用之型態與內容。易言之，於判斷合理使用之際，理應將所有著作利用之相關情狀整體納入考量，且應將著作權法第65條第2 項所定之四項基準均一併審酌。其中該項第2 、3 款判斷基準係屬客觀因素之衡量，並輔助第4 款判斷基準之認定。第1 款判斷基準則強調利用著作之人之主觀利用目的及利用著作之客觀性質，且有關利用著作性質之判斷，應審究著作權人原始創作目的、是否明示或默示允許他人逕自利用其著作。此外，並應審酌利用結果對於人類智識文化資產之整體影響，以及其他情狀，綜合各判斷基準及主觀因素與客觀因素之衡量。
(5)被告諾○威公司及李○程於其營業用網頁中使用與原告享有著作權之「白蟻」攝影著作完全相同之圖片，僅屬單純重製，而未任何生產性或轉化性使用，並以圖片方式予以呈現，與原告之攝影著作藉此表現各該昆蟲外觀之原始目的並無二致，被告諾○威公司及李○程利用原告著作之結果，並無任何新生創意，而非另一著作之產生，顯非轉化或生產性之利用原告著作之行為，單純為原告攝影著作本質目的相同之使用，且原告將其費盡心思所拍攝之攝影著作發行於「昆蟲圖鑑」乙書，並於該書末頁載明「著作權所有‧翻譯必究」，原告明示不同意他人任意利用其攝影著作。再者，單張攝影著作即構成1 件著作，被告諾○威公司及李○程逕自將前開圖片予以完全重製於其網頁上，並供人重製、下載，所利用原告攝影著作之質量為百分之百。而被告諾○威公司及李○程擅自將原告之攝影著作重製於其網頁，供人免費瀏覽、甚而容許使用者得免費重製下載，自會降低使用者自費購買「昆蟲圖鑑」乙書或向原告尋求授權使用該攝影著作之機會，將影響原告以其攝影著作收取授權金之潛在經濟價值。至被告諾○威公司及李○程雖辯稱其網頁之所有圖片用途為教育家中有蟲害之人，認識害蟲模樣，而援引合理使用為抗辯。然被告諾○威公司之前述網頁係供營業使用，觀諸該網頁內容，係以介紹其營業項目為主，供網路使用者瀏覽以瞭解其業務內容，進而達到招攬客戶之商業營利目的，雖併設「害蟲介紹」，簡介各種害蟲之外觀及習性，僅屬附帶性質之輔助營業工具，顯非專以教育目的而於合理範圍內引用原告已公開發表之攝影著作，難認被告諾○威公司及李○程利用原告之攝影著作對於後續創作之人有何鼓勵或貢獻，或有何促進資訊之散布與流通。綜合上情，應認被告諾○威公司及李○程所能主張之合理使用範圍較為狹小，而應傾向保護原告之著作權，以確保先前著作之著作權人擁有較高昂的創作誘因。
陳志隆律師
◆著作於完成時，就會受到著作權法之保護。且著作權法所保護之標的，需具有原創性。就攝影著作為例，單純拿起相機拍攝，因無法將攝影者心中的想法表達，不具有原創性，此等照片在實務上並非認為係受著作權法所保護之標的。(2014.07.23)
一、著作權法上所稱之創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念，只要著作完成時，就會受到著作權法之保護，不需要經過任何登記手續。而著作權之保護標的僅及於表達（expression），而不及於思想、概念（idea）。故在面對著作權法相關案件時，需要先判斷是否有原創性之問題，同時亦須判斷著作權保護標的之範圍，先將不具著作權法保護之思想、概念等公共財(public domain)部分剔除，再來作是否侵權之比對。
二、就攝影著作為例，單純拿起相機拍攝，因無法將攝影者心中的想法表達，僅是單純僅為實體人、物之機械式再現，例如登山時看到101大樓景色很美拿起相機拍攝，此等照片在實務上並非認為係受著作權法所保護之標的。但若攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現，乃著作權法所保護的攝影著作。本所經常有客戶詢問到關於網路上別人的照片是否可以使用的問題。雖然可以循著以上的見解去作分析，但使用他人的照片，除著作權問題外，也可能會涉及肖像權，故均建議最好能取得該照片所有人之同亦較妥。但也不要因為收到別人寄來的警告函，就兵荒馬亂，急著要與別人和解，最好能先諮詢過律師，判斷利弊得失，研擬策略，再決定下一步要如何進行較妥。
三、以下關於攝影著作的判決及對於攝影著作之闡述，可以供各位讀者參考：
智慧財產法院 98年民著訴字第 2 號 民事判決：
關於著作權之保護標的部分，著作權法第10條之1 規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」準此，著作權之保護標的僅及於表達（expression），而不及於思想、概念（idea），此即「思想與表達二分法」。蓋思想、概念性質上屬公共資產，若將著作權保護範疇擴張至思想、概念，將無形箝制他人之自由創作，有失著作權法第1 條所揭櫫「保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展」之立法目的。
1.著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作（著作權法第3 條第1 項第1 款規定參照）。所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念。所謂原始性，係指著作人未抄襲他人著作，而獨立完成創作（最高法院90年度臺上字第2945號刑事判決參照）。創作性，則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性或獨特性。又著作權所要求之原創性，僅須獨立創作，而非重製或改作他人之著作者即屬之，至其創作內容縱與他人著作雷同或相似，仍不影響原創性之認定，同受著作權法之保障，與專利之新穎性要件有別（最高法院89年度臺上字第2787號判決參照）。
2.次按所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第五條第一項各款著作內容例示第2點第5 款規定參照）。又攝影著作雖須以機械及電子裝置，再利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片及磁片）或紙張（如拍立得），始能完成，惟攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現，著作權法即賦予著作權之保護。
3.原告主張就「貓蚤」、「德國姬嬚」及「白蟻兵蟻」圖片享有著作權，惟此為被告黃曾○珠即一○○防蟲企業行所否認，原告自應就此有利於己之事實負舉證責任。觀諸原告之「貓蚤」、「德國姬嬚」及「白蟻兵蟻」圖片，均於其旁均註記拍攝日期及地點，且均於自然環境中實地拍攝，依照各昆蟲特色進行主題選擇，於拍攝過程中，安排及調整該昆蟲之位置及角度，挑選拍攝之一定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，對光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，利用具一定功能之相機，立基於拍攝者之學識、經驗進行佈局、拍攝及後製成品，藉此繁複過程展現該昆蟲之外觀，使主題昆蟲更為凸顯特色，觀看者可由此知悉該昆蟲之外觀及拍攝者（原告）所欲表現之本意，況昆蟲非屬一般靜物，可任由原告隨意擺佈而單純以相機對之忠實拍攝，更可認定原告之思想及感情，應認具原創性，而受著作權法之保護。.....
陳志隆 律師
◆要證明商標有使用之事實，仍需提出商品與商標結合使用狀態之證據；「他人先使用於同一商品或類似商品之商標」，雖不以在國內外註冊為必要，惟該商標仍應具有合法正當之先使用權源，始該足之。(2014.06.22)
智慧財產法院98年行商更（一）字第10號判決：
按商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者（intent to use ），乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用。是以，所謂「使用」商標之證據，自係指該商標與其使用之商品結合所呈現之狀態而言，例如商品上黏貼其指稱之商標之謂，若僅對外宣稱「某某品牌之商品」，充其量僅係間接表示有「使用」某某商標之可能而已，至於有無使用之事實，仍應提出商品與商標結合使用狀態之證據，始足證明確有使用之事實。經查：
1.參加人所提之系爭發票之開立日期雖於系爭商標之前，然審諸該發票僅記載「金雅典牌油煙機」、「理想牌油煙機」、數量（台）及金額，此外，並無其他載述，只能作為販售商品之證明而已，至有關據以異議商標有無確實與商品結合使用之事實，則仍有待其他證據證明之，系爭發票並無法顯現經評定商標有被使用之待證事實，自難認系爭發票為經評定商標使用之證據。原處分認系爭發票足以證明使用之事實，容有未洽。
2.至原處分另採台灣區瓦斯器材工業同業公會94年5月4日台瓦器字第5716號函所指金雅典企業股份有限公司自84年11月20日起開始向該會登錄使用「理想牌」商標，因而認該函亦足以證明據以異議商標有使用之事實。惟查，該函說明欄( 一) 係記載：「有關理想牌使用本會產品保險標誌之時間與公司名稱如下：時間：84年11月20日至92年7月22日；公司名稱：金雅典企業股份有限公司；廠牌：理想牌。．．．。」，可知其回覆虎牌工業有限公司之函文，係著重在「理想牌使用『本會產品保險標誌』」，仍非據以異議商標與商品結合使用之實際狀態，並非商標使用之證據亦明，仍難直接資為據以異議商標使用之證明。對此，原處分仍有誤會。
3.參加人雖主張其所委託製造生產瓦斯爐之虎牌公司分別於84年10月9 日及85年8 月9 日向經濟部商品檢驗局新竹分局提出「國內市場商品出廠報驗申請書」申請核准在國內市場銷售液化「家用燃氣爐」（即瓦斯爐）100 台及50台，亦有取樣抽驗，核給申請人即虎牌公司「檢驗標識起訖號碼」，上亦有標識「理想」二字，此即為商品上所使用之商標，並以經濟部標準檢驗局新竹分局於98年12月18日以經標新六字第09800095570 號函覆、99年1 月21日以經標新六字第09900003900 號函覆、證人劉嘉雄於本院準備程序時之證詞及本院之勘驗參加人所提之瓦斯爐為據。然查，依經濟部之兩份函文可知檢驗局檢僅於檢驗商品是否合格，如合格後即准許於市場上銷售，且於該次出廠商品需一一貼附商品檢驗標誌，來文所述之標識(W)Ｚ000000000 號碼，其核准使用時間係86年6 月18日等語（見本院卷第89、90、113 頁），足見前開函文並未就標識(W)Ｚ000000000 號碼之商品檢驗係由「何人申請」而為載明，且亦未就該檢驗商品究有無使用「理想」之商標而為認定已難憑此遽認前開商品有於系爭商標申請日前使用「理想」商標之事實。參加人雖於本院審理時提出貼有標識(W)Ｚ000000000 號碼之瓦斯爐，惟該標識貼紙外觀看起來毫無缺損等情，有本院勘驗筆錄在卷為憑（見本院卷第130頁），是果若參加人所述該標識係86年即貼上等語為真，則衡諸常情該瓦斯爐自86年使用迄今已達13年之久，縱然如證人所述，該瓦斯爐很少用，惟經過這麼多年之使用，該標識貼紙理應有一定程度的缺損才是，竟然外觀上看起來還能毫無缺損，顯與常情相違，況證人劉嘉雄於本院審理時僅證稱該瓦斯爐係於86年安裝，則究竟是否系爭商標 申請日前（即86年8 月16日）或之後安裝，亦無法究明，是前開證據尚不足以證明據爭商標有於系爭商標申請日前(即86年8 月16日）之先使用之事實，參加人所述，尚非可採。
況按，權利人於法律救濟程序主張行使權利時，必須本身之行為無瑕疵、不當、隱瞞或矛盾，倘權利主張人本身行為已有不當之處，則無權主張他人行為不法，亦即「不得以自己之不法主張他人之不法」，此即權利濫用禁止之衡平法則，是以上開所稱「他人先使用於同一商品或類似商品之商標」，雖不以在國內外註冊為必要，惟該商標仍應具有合法正當之先使用權源，始該足之。
1.系爭商標係由「萬詮企業股份有限公司」於86年8 月16日申請註冊，嗣於88年10月6 日將該商標讓與原告之前前手「謝春華」，「謝春華」又於訴願程序中將系爭商標讓與「廖本發」，「廖本發」又於97年7 月16日移轉予原告全鉅多有限公司，有商標註冊簿在卷為憑。準此，基於商標之使用具有延續性，商標之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標移轉之法律行為完成後，當然由受讓人即原告予以概括承受。
2.查原告之前前手萬銓企業股份有限公司早在79年即以「玉理想」商標獲准列為註冊第481264、490005號商標，其後復以改變設計之「玉理想」再度於84年7 月20日申請，並獲准列為註冊第734236、734237號商標，均專用於熱水器、瓦斯爐及排油煙機商品，有商標註冊證影本在卷可稽（參更審前卷第146 至148 頁），則同一人後來再以近似於「玉理想」之系爭「理想」商標申請註冊於同一或類似之商品，明顯係同一系列商標之延續，絲毫未涉抄襲之情事。尤其上述在系爭商標之前已註冊之各商標，其申請註冊日均在被告所採證「84年9 月5 日統一發票」、台灣區瓦斯器材工業同業公會書函所指「84年11月20日」之前，是若探究何人是先使用相同或近似於「理想」商標之人，亦應是原告之前前手，而非金雅典公司。況按商標法第23條第1 項第14款之立法目的在於避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，本件原告之前前手早在79年即以「玉理想」商標獲准列為註冊第481264、490005號商標，其後復以改變設計之「玉理想」再度於84年7月20日申請，並獲准列為註冊第734236、734237號商標，均專用於熱水器、瓦斯爐及排油煙機商品，則同一人後來再以近似於「玉理想」之系爭「理想」商標申請註冊於同一或類似之商品，明顯係同一系列商標之延續，是以原告之系爭商標係源自其前前手，其申請系爭商標之註冊顯係出於自身權源，而非剽竊參加人或金雅典公司之商標，自難認系爭商標有何剽竊他人創用之商標而搶先註冊之情事，即不該當於上開規定之要件。原處分認定「原告之前手於系爭商標申請註冊前，有因商標事件涉訟關係而接觸據以異議之商標，已知悉據以異議之『理想』商標存在。」亦與查證之事實有異，自難採憑。
3.又金雅典公司固於83年間以『理想』、『理想及圖』圖樣，於『排油煙機』、『瓦斯爐、熱水器』商品，取得註冊第671640、696350號『理想』商標及註冊第696351號『理想及圖』等商標權」，但因各該商標均與上述「玉里想」商標構成近似，早於87、89、92年即分別遭評定無效，且經被告撤銷註冊、改制前行政法院確定在案，有該等經被告「評定無效」之商標註冊資料附原處分卷，業如前述，是以前開註冊第671640、696350號『理想』商標及註冊第696351號『理想及圖』等商標，或參加人於異議階段所引之註冊第1148386號商標，均難謂有何正當之先使用權源，則被告引前開商標認參加人有先使用權源即已欠缺正當性，揆諸首揭說明，參加人自不得執此而謂原告申請註冊系爭商標違反商標法第23條第1 項第14款之規定。
『1.按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5 條定有明文。是所謂商標之使用應具備下列要件：（１）使用人需有行銷商品或服務之目的，此為使用人之主觀意思。所謂行銷者，係指向市場銷售作為商業交易之謂，行銷範圍包含國內市場或外銷市場；（２）需有標示商標之積極行為；（３）所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。其次，商標乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者（intent to use ），乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用（最高行政法院98年度判字第1487號判決意旨參照）。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告、說明書內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。
所謂商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。而商標經註冊後若經過3年未使用，依商標法第57條第1項第2款之規定，主管機關即智慧財產局可依職權或依聲請將其廢止。另外，商標權利人亦可將其商標授權他人使用，而被授權人之使用，亦屬商標之使用。至於商標權人與被授權人間之授權事實，乃事實認定之問題，當事人間是否有去為授權登記，均不影響商標使用事實之成立。亦即，只要被授權人有合於商標法上使用商標之事實，即屬商標之使用；惟若當事人間僅有商標授權之登記，但商標權人與被授權人均未為商標之使用，經過三年後，該商標即有遭廢止之可能。
另外，提供近期最高行政法院100年判字第191號判決一則供參考：
「商標註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，但被授權人有使用者，不在此限，商標法第57條第1項第2款定有明文。次按，本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標；商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣，同法第6條、第59條第3項分別定有明文。再按，商標法就商標授權係採登記對抗主義，並非登記生效，此觀之商標法第33條第1項、第2項自明，是以，只要商標授權人與被授權人合意，即生授權之效果，其方式亦不以書面為限，口頭合意亦屬之。經查，原判決依據力山公司於96年9月3日出具經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人盧榮輝認證之聲明書，就關於被上訴人與第三人力山公司間自西元1989年5月10日起有代理經銷系爭商標商品之口頭契約之事實，以及基於私法自治、契約自由原則，除係通謀虛偽意思表示外，自非契約外之第三人所得爭議，且在上開契約未證明係被上訴人與力山公司通謀而為虛偽意思表示之情形下，應認契約為有效等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；......再者，就所有證據方法，均應依論理及經驗法則判斷事實之真偽，行政訴訟法第189條第1項明文可稽，行政訴訟法並無準用刑事訴訟法第159條之明文，自無傳聞法則之適用。上訴意旨以：本案訴外人力山公司之副總經理方洪春出具經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人盧榮輝認證之聲明書為一傳聞證據，應適用刑事訴訟法第159條規定認為該聲明書不予採認，原判 決有判決不適用法令之違法云云，殊有誤解。」
陳志隆 律師
1. 關於「應用美術著作」或稱「美術工藝品著作」之定義說明：
(a) 在美術著作可分為兩大類，一為「純美術著作」(fine art work)，一為「應用美術著作」(applied art work)。兩者的主要區別在於純粹美術著作僅單純具有美術內涵即可，以平面或立體之外型及色彩供人鑑賞，作品本身除了美術以外沒有其他目的，純就思想與情感發展而自由表現的著作，對於其實用目的是完全置之度外，例如素描、繪畫、版畫、銅版畫等；
(b) 應用美術著作則是除了兼具美術內涵外，尚具有實用的價值，通常多為灌注著作人匠心之實用生活物品，包括手工藝品與具有藝術性的可量產的工業產品，如在屏風上繪圖，或如各類服裝、首飾、傢具、陶瓷、紡織、及皮革製品等（羅明通著，著作權法論I，三民書局，2002年8月，頁184~196；王梅珍編，應用美術著作權之研究，內政部，1993年11月，頁53）；
2. 著作權法上美術著作之規定：
(a) 按「本法所稱著作，例示如下︰…四 美術著作。…」、「前項各款著作例示內容，由主管機關訂定之」，著作權法第五條第一項、第二項訂有明文。
(b) 我國在民國八十一年修正著作權法時第五條規定美術著作為受保護的著作類型，其內容則授權主管機關加以定義。
3. 內政部關於美術工藝品之見解：
(a) 依內政部於八十一年六月所頒布之「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第二項第四款規定：美術著作包括「繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他美術著作」，此時實務上正式將「美術工藝品」納入著作權法的保護。
(b) 內政部(81)台內著字第8124412號函以：
甲、 「…查美術工藝品係包含於美術之領域內，應用美術技巧以手工製作與實用物品結合而具有裝飾性價值，可表現思想感情之單一物品之創作，例如手工捏製之陶瓷作品、手工染織、竹編、草編等均屬之。特質為一品製作，亦即為單一之作品，如係以模具製作或機構製造可多量生產者，則屬工業產品，並非著作權法第三條第一項第一款所定之著作，自難認係美術工藝品之美術著作。」
乙、 以其見解似認為，就美術工藝品而言，非「一品製作」與「非工業量產」為其受著作權法保護之要件，然此等見解頗受學說之質疑。蓋是否以模具製作或機械製作即必然缺乏美術技巧?或以手工製作，即必然是單一物品?換言之，美術工藝品是否應以一品製作為限?極有商榷之必要 (羅明通著，著作權法論I，三民書局，2002年8月，頁188)，且內政部針對此點見解亦有逐步修正之情形。
(c) 內政部(83)台內著字第8323111號函以：
甲、 「一、按『重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之』，著作權法第三條第一項第五款及第十一款分著有明文。又依同法第二十二條規定著作人專有重製其著作之權利。查著作權法所保護者為著作，著作之重製物不論以手工或機械製造，均不屬著作權法第三條第一項第一款所稱之著作。又著作權法所保護者乃將著作重製為重製物之行為，美術著作之重製物不受著作權法之保護，業經本部八十三年三月十八日 (83) 台內著字第八三○三七九三號函釋在案，檢送該八三○三七九三號函影本一份，請參考。至抄襲重製美術工藝品之重製物而表現出美術工藝品之著作內容者，應屬將美術工藝品予以重複製作之重製行為。復查重製權係著作人專有之權利，著作權自不可能因重製權之行使而消滅。二、手工業量產之產品，如係就美術工藝品予以重複製作而表現出美術工藝品之著作內容者，即屬美術工藝品之重製物。如該產品並非就美術工藝品予以重複製作者，自非美術工藝品之重製物。…」等語。
乙、 內政部之見解係認為，若以手工製作一件美術工藝品之後，再以手工或機械方式予以量產，則係「原件」與「重製物」之間的關係，「重製物」不受著作權法保護，惟此時若有抄襲情形發生，則對於美術工藝品的重製物抄襲，亦屬對美術工藝作品之「原件」之重製行為，亦係侵害著作權之行為；至於重製美術工藝品的原件的行為，原本即為著作人得行使之權利，著作權自不可能因重製權之行使而消滅。美術工藝品不會因為嗣後之量產而使其改變性質，喪失受著作權法保護之地位。此時，內政部先前對於美術工藝品的「一品製作」與「非工業量產」在著作權的侵害判斷上，已經不再佔有決定性的地位，因為對於「重製物」的抄襲亦屬重製行為。
(d) 內政部又以(86)台內著字第8605535號函對是否以量產為目的作出解釋：
甲、 「本部八十一年十一月二十日台 (81) 內著字八一二四四一二號函：按「美術著作」係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作。作品是否為美術著作 (包括美術工藝品) 須以是否具備美術技巧之表現為要件，如作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧者，尚難認係美術著作。至完全以模具或機械製造之作品緣非具備美術技巧之表現，自不屬美術著作，至著作人是否自始即以大量生產為目的並非著作權法保護之準據，且與該作品是否屬美術工藝品無關。查本部八十一年十一月二十日台 (81) 內著字第八一二四四一二號函說明『以模具製作或機械製造可多量生產者屬工業產品，非美術工藝品』，係就上述情況而言，並非就美術工藝品限定以『非量產為目的』之保護要件，台端所稱自始以工業上量產為目的而謂其非美術工藝品一節，容有誤會。」
乙、 內政部此函示認為，作品是否為美術著作（包括美術工藝品）應以一般著作權法上所規範的要件加以檢驗，只要符合原創性之要件，即應受到著作權法之保護；而完全以模具或機械製造之作品之所以無法通過此一檢驗過程，是因為其不具備美術技巧之表現，與著作人自始是否以大量生產為目的無關，亦非將美術工藝品限定以「非量產為目的」的保護要件。
(e) 故內政部對於美術工藝品著作權之保護，其見解可歸納為以下幾項：
甲、 「美術著作」係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作。作品是否為美術著作 (包括美術工藝品) 須以是否具備美術技巧之表現為要件。
乙、 美術工藝品之「原件」受著作權法之保護，而「原件」之「重製物」，不受著作權法之保護。但對於「重製物」之重製，仍屬侵害「原件」之著作權，亦屬抄襲。
丙、 關於美術工藝品之著作人，就著作物是否以量產為目的，與著作權之保護無關。
4. 法院實務上對於美術工藝品之見解：
(a) 最高法院93年台上字726號判決以：「又著作權法於八十一年六月十日修正公布後，對於各種著作之保護，改採『創作保護主義』，於創作完成時，即可享有著作權之保護。而美術著作為該法所稱著作之一，依內政部八十一年六月十日以台(81)內著字第八一八四○○二號公告之『美術著作』內容例示，包括美術工藝品在內。再著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，是著作權法所保護之著作須具原創性；故本於自己獨立之思維、智巧、技術而具有原創性之創作，即享有著作權，此原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或製作他人之著作，凡屬自己獨立之創作而具原創性者，即受著作權法之保護。」
(b) 最高法院93年台上字第13號判決以：「按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。而著作權法所稱之著作種類，依同法第五條第一項第四款固包括美術著作在內。而美術著作可分為純美術著作與應用美術著作，前者本身並無美術以外的物質功能需求，後者係將純粹美術與實用物品相結合。關於應用美術著作的保護要件，著作權法並無明確規定，相較於其他種類著作而言，應用美術著作應具備較高之『創作高度』或是已明顯超越一般平均創作水準，雖不以手工製造及具備美感為限，惟仍需有基本的可鑑賞性，足使一般人從美術觀點予以鑑賞，否則即非屬著作權法之保護範疇。」
(c) 最高法院92年台上字1114號判決採(86)內著字第八六０五五三五號函之見解，論以：「惟內政部於八十六年四月二十一日曾對上開函釋作補充，謂：『美術著作係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想情感之創作。作品是否為美術著作（包括美術工藝品）須以是否具備美術技巧之表現為要件，如作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧者，尚難認係美術著作。至於完全以模具或機械製造之作品緣非具備美術技巧之表現，自不屬美術著作。至於著作人是否自始即以大量生產為目的，並非著作權法保護之準據，且與該著作是否屬美術著作無關，本部八十一年十一月二十日(81)內著字第八一二四四一二號函說明：以模具製作或機械製造可多量生產者屬工業產品，非美術工藝品，係就上述情形而言，並非就美術工藝品限定以非量產為目的之保護要件』，有該部(86)內著字第八六０五五三五號函影本乙紙在卷可按」等語。
(d) 故最高法院對於美術工藝品著作權之保護，其見解可歸納為以下幾項：
甲、 著作權法所保護之著作須具原創性，故本於自己獨立之思維、智巧、技術而具有原創性之創作，即享有著作權，此原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或製作他人之著作，凡屬自己獨立之創作而具原創性者，即受著作權法之保護。
乙、 關於應用美術著作的保護要件，著作權法並無明確規定，相較於其他種類著作而言，應用美術著作應具備較高之『創作高度』或是已明顯超越一般平均創作水準，雖不以手工製造及具備美感為限，惟仍需有基本的可鑑賞性，足使一般人從美術觀點予以鑑賞。
丙、 美工著作之著作人是否自始即以大量生產為目的而為該著作，並非著作權法保護之準據，且與該著作是否屬美術著作無關。
5. 故凡係本於自己獨立之思維、智巧、技術而具有原創性之創作，匠心巧藝，突顯其著作之個性，獨樹一格，可以吸引許多人之目光，具有高度之可鑑賞性者，均得為美術著作，當應受著作權法之保護。
陳志隆 律師(2011.04.01)
sherlocklawoffice@gmail.com
(一) 目前我國商標法並無明文規定商標之使用須標示®記號，僅有依商標法第6條之規定，商標之使用，指為行銷之目的將商標用於商品、服務或其有關之物件，足以使相關消費者認識其為商標。
(二) 是以，無論公司之商標圖案為何，不得僅因為其公司名稱之圖示或字樣上標示®，即認為係商標使用，仍應視實際之狀況而定。
(三) 台北高等行政法院95年度訴字第569號判決即指出，「®」字樣之標示，與商標使用無關，摘錄判決內容供大家參考：
「按系爭商標是否有使用之事實，應由各項證據綜合判斷。查，系爭商標係由中文『東震』及外文『SOLIDEX』所組成，並指定使用於手提包、公事包、旅行箱、手提箱商品。依參加人於本件廢止案審查階段所檢送之產品型錄2 紙記載，該型錄之產品照片雖僅有英文部分『SOLIDEX』之商標字樣，然該型錄左上方已標示有系爭商標之『SOLIDEX 東震』字樣，型錄內容亦有產品照片及型號、材質、內尺吋對照表，下方標示復有製造廠商為參加人、總代理為案外人肯佳公司等文字，是依型錄之整體內容觀察，參加人既已標示系爭商標之『SOLIDEX 東震』完整字樣，即不能因產品上僅標示英文部分『SOLIDEX』之字樣，即否認參加人有使用系爭商標之事實。故原告訴稱：經其訪查結果參加人之產品以外銷為主，並無在國內販賣，且前述商品型錄左上角雖有『SOLIDEX®東震』之字樣，但®卻特別標示於SOLIDEX 右上角，顯然參加人僅以『SOLIDEX』作為商標圖樣，並未併同中文使用云云，要不足採。」
若有任何問題，敬請指教。
陳志隆 律師(2011.03.12)
sherlocklawoffice@gmail.com
一、商標法所稱商標之使用，係指為「行銷之目的」，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣，商標法第6 條第59條第3 項定有明文。而商標有無使用係事實問題，商標法並未特別規定商標使用之方式，僅明定證明其有使用之事實者，應符合商業交易習慣而已。準此，商標權人以電視廣告或其他方式行銷其商品或服務，必須具備以行銷為目的，並使相關消費者認識其為表彰該等商品或服務之商標，且符合商業交易習慣之要件，合先敘明。
二、又由智財局所公告之「商標法逐條釋意」(94年版)，其說明如下：
(一) 商標之使用，應足使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，若註冊商標圖樣作為裝飾圖案使用，或變成商品形狀之一部分使用，已不足以引起消費者注意，並得藉以與他人商品相區別者，非屬商標之使用。
(二) 商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。商標實際使用之圖樣應與原註冊之圖樣一致。商標圖樣若係中、外文與圖形之聯合式，應一併使用，不得僅單獨使用其中之一部分。如欲單獨使用外文作為商標圖樣者，應依商標法規定另行申請註冊。原以中文為主申請註冊之商標圖樣，若欲單獨使用商標之外文部分於外銷商品者，仍應依相關規定申請商標之註冊，以符合現行商標法之規定。
(三) 商標使用方式，應以行銷之目的，使用於商品或服務上，亦可標示於商品包裝、容器、標帖、說明書、標籤、價目表、廣告型錄、或有關物件上，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。
(四) 公司名稱之作用僅在表示其公司法人格之營業主體性，並非用以表彰商品來源之標誌。倘公司名稱特取部分與註冊商標圖樣相同，並將公司名稱全銜以普通使用之方式標示於商品者，非屬商標之使用。
(五) 非以獨立商品行銷為目的之贈品，係用來促銷其他商品或服務，於其上使用之商標，視為所促銷商品或服務之商標使用。
三、 公司名稱之使用，並非商標之使用：
(一) 查公司名稱與商標名稱原係分別規範於公司法及商標法中，二者法規範範疇本屬不同，並無必然關聯性；且公司名稱之作用僅在表示其公司法人格之營業主體性，並非用以表彰商品來源之標誌。倘公司名稱特取部分與註冊商標圖樣相同，並將公司名稱全銜以普通使用之方式標示於商品者，非屬商標之使用，前已有述。實務上亦有多個判決將商標之使用與其他目的之使用為明顯之區別。
(二) 智慧財產法院99年行商訴字第99號判決：
「藥品之製造或販賣業者於依法向主管機關申請核准登記藥物之中英文名稱後，雖多以藥物名稱之特取部分申請註冊商標，惟於藥物之標籤、仿單或包裝上所為標示究係商標之使用，抑或依法所為藥物名稱之記載，則應視其實際使用情形而定…是以『HONZEYU SOLUTION" C.S."』等外文亦係藥物名稱之記載，而非系爭商標圖樣外文『HONZEYU』部分之標示，自非商標之使用，原告執此而謂其已使用系爭商標圖樣之外文，尚非可採」。
「按，商標法第58條第1項第1款規定『實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者』，應認為有使用其註冊商標，係指商標權人於實際上使用註冊商標時，就商標圖樣之大小、比例、字體或書寫排列方式等加以變化，倘依社會一般通念足使消費者產生與原註冊商標係同一商標之認知時，始應認為係使用其註冊商標。倘其實際使用之商標與系爭商標雖有近似之處，而足使消費者聯想該商標與原註冊商標係同一商標權人之系列商標，惟既非同一商標，仍無從認為係使用原註冊商標。又註冊商標實際使用時，應使用其圖樣之全部，商標圖樣倘係中、外文與圖形之聯合式，該中文、外文與圖形應一併使用，不得僅單獨使用其中一部分或將聯合式商標之部分各自使用在不同物件上，如欲單獨使用其中一部分作為商標圖樣者，自應依商標法規定另行申請註冊。原告僅於商品之包裝盒一併使用系爭商標圖樣之中文及圖形，而未一併使用其外文部分，其藥瓶則僅使用系爭商標圖樣之中文，而未一併使用外文及圖形，其實際使用之商標與系爭商標圖樣顯然不同，實質上已有變更，而非僅就商標圖樣之大小、比例、字體或書寫排列方式等加以變化，二者依社會一般通念已喪失其同一性。」
(三) 台北高等行政法院95訴字第3716號判決：
「商標之使用與於敬告啟事表明原告公司名稱係屬二事，無從以該敬告啟事記載聲明人為『逸錦企業有限公司』即認屬商標圖樣之標示。」
四、是以，商標使用方式，應以行銷之目的，使用於商品或服務上，亦可標示於商品包裝、容器、標帖、說明書、標籤、價目表、廣告型錄、或有關物件上，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。若公司所使用於信封、信紙、廣告單等媒介，與商標申請所指定之商品相關，為行銷之目的為之，足以使相關消費者認識其為商標，即可視為商標使用。
若有任何問題，敬請指教。
陳志隆律師(2011.03.12)
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