依我國民法第250條第1項、第2項規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」。所謂之「違約金」，顧名思義，係雙方當事人間，為確保契約之履行為目的，當事人約定債務人債務不履行時，應支付之金額。又民法第250條第2項之規定，當事人得約定除原定給付之履行(違約金)外，更得約定超出原定給付範圍之損害賠償違約金。該項前段規定有稱為「賠償額預定性違約金」，即以約定違約金之金額作為債務不履行所生之損害的賠償總額，例如委任契約約定若任何一方無正當理由終止契約，應賠償他方一定金額為損害賠償；後段有稱為「懲罰性違約金」，即於債務人不履行債務時，債務人除須支付違約金外，關於其原本因債務不履行所應負之責任均不受影響，例如工程因工作延誤所產生之違約金，承包商除需給付遲延款外，工程仍須進行。

不論違約金或懲罰性違約金，皆須以當事人雙方契約約定為基礎。然按民法第252條之規定，「約定之違約金過高者，法院得減至相當之金額」。其立法理由以：「謹按違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，債務人尚受此約定之拘束否，各國法例不一。本法則規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當額數，以救濟之。蓋以保護債務人之利益，而期得公平之結果也」。最高法院過去實務見解有認為：「按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額」(參最高法院79年台上字第1915號民事判例)；另外如最高法院79年台上字第1612號民事判例所揭櫫「按民法第二百五十二條規定：『約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。』故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求或債務人清償後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，此觀本院四十九年台上字第八○七號、五十年台抗字第五五號判例意旨自明」等實務見解可資參酌。是以，實務見解認為，法院對於當事人雙方所約定之違約金，若認為過高或不合理者，均得「依職權」減至相當之數額，或由債務人請求法院「依職權」酌減之。

近期最高法院之92年台上字第2747號判決以：「縱約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護」，觀其意旨明白指出，雙方間關於違約金之約定，原則上法院均應尊重雙方契約之約定，此乃契約自由、私法自治原則之體現，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院始得依職權將違約金酌減至相當之金額。

又高等法院花蓮分院97年上更（一）字第6號判決以：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，以為酌定標準，最高法院49年台上字第807號及51年台上字第19號判例可資參照。又約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任，最高法院92年度台上字第697號判決意旨亦可參照。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護，最高法院92年台上字第2747號判決亦可參憑」，亦同此意旨。

是以，依我國民法第250條規定，契約當事人約定違約金，除非契約明文約定者外，均視為賠償額預定性違約金。因此，訂約時如欲約定懲罰性違約金，應於契約條款約定如「除違約金外，並得請求原定給付之繼續履行或債務不履行之損害賠償」等文字，以求權益更加保障，自不待言。而本文之重點，在提醒當雙方產生糾紛而進入訴訟程序後，債務人若於訴訟中主張違約金約定過高，應負舉證責任，應予注意。

陳志隆律師(2014.06.22)

行政訴訟法第7條規定，提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。故向行政法院附帶提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，無須餞行國家賠償法協議先行之程序；而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據，凡此均屬不待規定而自明之法理。然該「合併請求」之性質，屬附帶請求之性質，非可僅單獨以該「損害賠償」為由提起之行政訴訟。且必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言。

◎最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議（二）決議：
按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定…者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第4條第1項所明定。次按「行政訴訟原以官署之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅，即應予以駁回。」改制前行政法院27年判字第28號著有判例。再按「行政訴訟法第7條規定『提起行政訴訟，得於同一程序中，"合併請求"損害賠償或其他財產上給付。』並未明定"合併提起訴訟"，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得"附帶"提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第3點明文闡述：『向行政法院"附帶"提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據…。』是行政訴訟法第7條規定所謂"合併請求"損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序"附帶"提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：『但已依行政訴訟法規定，"附帶"請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。』配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法"附帶"提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」

◎最高行政法院 97 年度判字第 988 號判決：
「按行政訴訟法第7 條所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，乃因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第 7 條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言。」

◎最高行政法院98年判字第1213號判決：
行政訴訟法第7條：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」此規定所稱之「行政訴訟」，並不限於撤銷訴訟及課予義務訴訟，尚包括一般給付訴訟。惟該合併提起之損害賠償如係國家賠償訴訟，則必須是基於與該行政訴訟同一原因事實，始得提起。此際，如該行政訴訟因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法經駁回者，該國家賠償訴訟部分則不合法一併駁回。

◎最高行政法院93年判字第576號判決：
行政訴訟法第七條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」係由修正前行政訴訟法第二條第一項「提起行政訴訟，在訴訟程序終結前，得附帶請求損害賠償。前項損害賠償，除適用行政訴訟之程序外，準用民法之規定，但民法第二百十六條規定之所失利益，不在此限。」移列修正。其立法理由敘明：「二、因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民之權利，並省訴訟手續之重複之繁。三、向行政法院附帶提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟之程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據，凡此均屬不待規定而自明之法理，爰刪除現行法第二項前段，以免贅文。而民法第二百十六條規定之所失利益，在公法上之，亦非無準用之餘地，爰將同條項後段一併刪除，俾受害人能得到更公平的救濟。」參以國家賠償法第十一條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」可知人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得依國家賠償法規定向民事法院訴請外，亦得依行政訴訟法第七條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定。人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序請求。若選擇依行政訴訟法第七條規定請求損害賠償時，自僅依行政訴訟法規定程序為之即可。行政訴訟法既未規定依該法第七條規定合併請求損害賠償時，應準用國家賠償法規定，自無須踐行國家賠償法第十條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序。況國家賠償法第十條規定須先以書面請求及協議，係予行政機關對其所為是否違法有自省機會，減少不必要之訴訟。如人民對行政機關之違法處分，已提起行政救濟（異議、復查、訴願等），行政機關認其處分並無違法而駁回其訴願等，受處分人不服該決定而提起行政訴訟，且合併請求請求損害賠償，若要求其亦應踐行國家賠償法之先議程序，行政機關既認其處分無違誤，協議結果，必係拒絕賠償，起訴前之先行協議顯無實益。是依行政訴訟法第七條合併提起損害賠償之訴，其請求內容縱屬國家賠償範圍，亦無準用國家賠法踐行該法第十條規定程序之理。

若有任何問題，敬請指教。

陳志隆 律師(2011.04.08)
sherlocklawoffice@gmail.com

一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益之結果，非本於其權利或合法利益所生。故具有公用地役關係之既成巷道，僅「行政主體」基於行政目的得為主張，一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益。

最高行政法院98訴1841號判決對此問題有綜合最高行政法院之見解，可供參考：
「……按行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現有巷道（或稱既成道路），係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，是私人土地因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後，其所有權雖不因而消滅，惟其所有權之行使應受限制，即不得違反供公眾通行之目的；至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益之結果，非本於其權利或合法利益所生。故具有公用地役關係之既成巷道，僅『行政主體』基於行政目的得為主張，一般不特定民眾僅能向行政機關陳述意見或表示其願望，亦即一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益（最高行政法院100 年度判字第433 號判決、95年度裁字第16號、第80號 裁定意旨參照）。從而，行政主體基於公眾通行目的，可於特定條件下將『私有土地』認定為既成道路，此『已屬既成道路』之認定固屬行政處分，惟因一般不特定人民並無向行政機關請求『將他人私有土地認定為既成道路』之公法上請求權，故若行政主體函復認定私有土地『並非既成道路』時，該函復則非屬行政處分，人民尚不得對該函復提起課予義務訴訟。……次按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係（司法院釋字第400號解釋理由書），早為改制前行政法院判例所承認（45年判字第8號、61年判字第435號）。所以稱公用地役關係而不稱公用地役權，蓋因其成立僅在限制土地所有權人，使受拘束，不得反於公眾通行之目的而使用其土地，並無相對應之享受公用地役關係之權利人也。公用地役關係因不特定公眾之通行而成立，乃基於公眾利益而存在，個人之得以通行而受利益，為承認公用地役關係後附隨所生，係反射利益。是人民單純以公用地役關係為確認訴訟之標的，即欠缺訴之利益（最高行政法院 94 年度判字第2076號判決要旨參照）。本件系爭道路縱有公用地役關係存在，惟因原告之得以通行系爭道路而受利益，係因承認公用地役關係所附隨而生，原告就系爭道路僅有反射利益，並無通行權利或法律上利益，故其提起確認訴訟，備位訴請確認原告與被告間就系爭土地上之系爭道路有公用地役關係存在，揆諸前揭說明，其訴顯欠缺訴之利益，亦應予駁回。至於原告所舉最高行政法院 98 年度判字第 1138 號判決，則係針對土地所有權人提起確認其所有之土地『不成立』或『不存在』公用地役關係之訴訟，具有確認之法律上利益，與本件原告係訴請確認系爭土地之公用地役關係存在，顯不相同，自不得據以比附援引，附此敘明。………況基於憲法對於人民行動自由之保障，國家固應修築道路以供通行，而人民則有利用公用道路交通往來之權利，惟人民之行動自由，並不包括請求國家修築或維持特定道路之權利在內。亦即道路之修築及維護，係行政機關基於便利公眾通行及維護交通安全之公共利益所為之行政事實行為，現行法令亦未賦予人民有請求行政機關修築、維持或回復特定道路之公法上權利（最高行政法院100年度判字第433號判決意旨參照）。」

若有任何問題，敬請指教。

陳志隆 律師(2012.04.08)
sherlocklawoffice@gmail.com